FACULTADES PROBATORIAS DEL JUEZ EN El DERECHO COMPARADO

 Por Luis Ociel Castaño Zuluaga

 Comúnmente se ha entendido que el aumento de los poderes del juez es característica propia de un Estado totalitario y/o autoritario, algo que no necesariamente se corresponde con lo que se aprecia en las sociedades modernas. Los poderes de instrucción del juez más que para amparar los intereses supremos del Estado, se hallan diseñados en realidad para: i) garantizar la igualdad de las partes en el litigio; ii) cuidar de los intereses sociales, inclusive sobre los de los gobernantes, y, iii) permitir la realización efectiva de la justicia. Si se aboga por una cierta discrecionalidad en esta materia para el juez es precisamente porque éste debe ser concebido libre e independiente de la administración, de los poderes Ejecutivo y Legislativo, por asumirse que se ha desligado de la mera imagen de funcionario de segunda, incondicional al poder político, en el entendido de que se debe a la justicia, al derecho, al ordenamiento jurídico y no solamente al poder. Se perfila en él una nueva inclinación no exclusiva al amparo de los derechos individuales de los ciudadanos o a los del Estado, sino también a los intereses públicos y sociales, incluso en ocasiones contrarios a los del propio Estado en nombre de quien ejerce su poder.

 El hecho de que el juez pueda llegar a ostentar, en un momento determinado, un cierto poder de discrecionalidad que le permita disponer de oficio de algunas pruebas dentro del proceso del que conoce y que no hayan sido inducidas por las partes, no necesariamente implica que el tipo de sistema procesal que se lo permita degenere peligrosamente en autoritario ni que se incurra en un “gouvernement des juges”. Acentuar el papel del juez en los diversos procedimientos de los que debe conocer resulta incluso conveniente, como bien lo ha demostrado el profesor Taruffo al señalar, desde el derecho comparado, cómo en varios ordenamientos democráticos modernos así se estila, sin ningún trauma o déficit para el sistema democrático-garantista.

Tal ocurre en sistemas jurídicos de tipo continental como en el caso francés, en virtud del artículo 10 del Código de Procedimiento Civil; en el caso del artículo 37 de la Ley Procesal Federal suiza; en el artículo 281 del Código de Procedimiento Civil italiano con su reforma de 1998; amplios son los poderes de iniciativa instruccional que posee el juez en ciertos procesos especiales, como es el artículo 88 de la Ley de Procedimiento Laboral español de 1990; igual en el caso alemán, en donde en el mismo sentido se le atribuyen al juez algunos poderes de instrucción, como se percibe en los artículos 142 y 144 de la Zivilprozessordung de 2001. En el sistema anglosajón aún son más evidentes los poderes de dirección de juez, por ejemplo, “la regla 614(a) de la Federal Rules of Evidence atribuye al juez el poder de disponer de oficio de pruebas testimoniales no deducidas de las partes, mientras que la regla 614(b) le atribuye el poder de interrogar acerca de los textos, deducidos de las partes o solicitados de oficio por el mismo juez. Igualmente, la Regla 706 le atribuye el poder de disponer de oficio consultas técnicas, nombrando expertos” (Taruffo, 2006, p. 23)9. Las Civil Procedure Rules de 1998, que transformaron en parte el sistema del proceso inglés, le atribuyeron al juez amplios e intensos poderes de dirección del mismo, de control sobre la adquisición de pruebas. Ello no significa que se trastorne el sistema procesal ni que se abandone la senda democrática de los ordenamientos, ni mucho menos que se vulneren los derechos de las partes ni que se sobredimensionen los poderes del juez hasta el punto de conducir a su omnipotencia y a la dictadura judicial.

En el proceso civil colombiano de tipo dispositivo se obra al respecto, desde tiempo atrás, con cierta sintonía. En contravía, de manera paradógica, a lo que ha sido dispuesto por el Legislador penal, se ha facultado tradicionalmente al juez para decretar pruebas de oficio, conforme a los artículos 179 y 189 de la codificación adjetiva, que es preconstitucional incluso, algo que contrasta fehacientemente con la ley 906 de 2004 que incurre, entonces, en el contrasentido de que en un Estado social e interventor se le está negando al juez penal la facultad, frente al asomo de duda, de ordenar medios de convicción para verificar la verdad que las partes traen al proceso y que más que facultad constituye un verdadero deber (Pérez, 2005, p. 39). El legislador penal colombiano, en contravía no solo con los valores y principios constitucionales prohijados en nuestro ordenamiento sino incluso con la propia sistemática del Código, como se evidencia al obviar su Título preliminar, dedicado a los Principios rectores y Garantías procesales (particularmente sus artículos 4° y 5°), taxativamente consagró, en la codificación penal adjetiva, dentro del Título III, capítulo I, artículo 361, dedicado a la audiencia preparatoria, que “en ningún caso el juez podrá decretar la práctica de pruebas de oficio”. Algo regresivo en un Estado que se presume social. Está bien que se siga como regla general, pero contemplando la posibilidad excepcional de que ante ciertas circunstancias el juez la pueda practicar. De ahí que se debió haber declarado la exequibilidad modulada o condicionada en este sentido de tal artículo, en sintonía con lo señalado por la Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia.

 Los operadores jurídicos prevalidos de la independencia que les confirió el Constituyente de 1991 en los artículos 228 y 230 superior, en concordancia con el control de constitucionalidad incidental previsto en el artículo 4°, podrían inaplicar el apartado del texto adjetivo penal colombiano por ser contrario a los fines de un Estado social, democrático y de derecho, por impedir la consolidación de los valores y principios constitucionales. De acatarse mecánicamente el artículo 361 del Código de Procedimiento Penal se pondría en entredicho nada menos que la independencia del juez, pues esta norma de tipo procesal legal pugna con las disposiciones constitucionales en comento, resultando evidente que nuestros jueces no sólo procesan desde el ámbito de la norma legal sino que deben atender a la Constitución, y, en consecuencia, su imperativo es preferir ésta a aquélla en casos excepcionales y específicos.